在职期间有竞业限制义务吗？

劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等，全方位解析用工风险，提出防范建议。

为了能使能多的小伙伴看到笔者的文章，《劳动用工法律风险管理100条》系列将由原来的专家专栏改到牛人打卡中发布。

本文为第30条，讨论的主题是竞业限制。

第30条【竞业限制（1）】
竞业限制是指用人单位和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者在终止或解除劳动合同后的，一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

一、竞业限制的注意点
1、竞业限制的适用人员
竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
2、竞业限制的范围、地域、期限
竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。
3、竞业限制最长期限
不得超过二年。
4、竞业限制的经济补偿标准
用人单位和劳动者在劳动合同或者保密协议中未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，用人单位应按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
5、可以将工资的一部分划分为竞业限制经济补偿吗？
竞业限制经济补偿是在劳动合同解除或终止后才产生的补偿，不可以将在职时工资的一部分作为竞业限制经济补偿。
6、用人单位未支付经济补偿，劳动者可以要求解除吗？
劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定。
7、劳动者违反竞业限制协议，支付违约金后，可以不履行协议吗？
劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，劳动者应当继续履行。

二、哪些人员有法定的在职竞业限制义务？
对于公司董事、高级管理人员、合伙人、投资人等此类人员的竞业限制，法律作了特别规定。
《公司法》第一百四十七条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十八条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为，（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
《合伙企业法》第三十二条规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害合伙企业利益的活动。
《个人独资企业法》第二十条条规定：“投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：……（六）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；（七）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易。
以上人员法律作了特殊规定，在职期间未经过特定程序对工作或投资主体有竞业限制义务。

三、普通员工在职期间有竞业限制义务吗？
有人认为，员工对企业负有忠实义务，根据诚实信用原则，在职期间，员工对公司当然负有竞业限制义务。
我们认为基于劳动法的特殊立法宗旨——“保护劳动者的合法权益”，对于增加劳动者义务的行为要严格加以限制，在法律没有明确规定劳动者要履行法定义务的情形下，不可以随意增加劳动者的义务。
对于竞业限制，即便是劳动合同解除或终止后的竞业限制义务也是要基于双方的约定，而且人员范围严格限定在高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
所以，对于普通员工在职期间不可随意要求竞业限制。
有人可能担心如果在职人员自营或在竞争对手那里工作可能会损害用人单位的利益，我们认为可以通过其他制度设计防范这样的风险。
比如，负有保密义务的人员，无论其是否在职，是否支付了保密费用，其都有保守商业秘密的义务。如果有竞业行为，又侵犯商业秘密，用人单位可以要求其承担侵权责任。当然，前提是用人单位的相关技术、信息要符合相应的要求，并采取了相应的措施，通过一系列的制度设计使用这些技术、信息等成为了受法律保护的商业秘密。
再比如，劳动者可能以兼职的形式到其他单位工作，对于这种情形可以在规章制度中明确规定，员工在职期间从事与单位有竞争关系的活动，单位有权以严重违反规章制度依据《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同。

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